Les nouveaux droits de douane soulèvent des questions juridiques

Les nouveaux droits de douane imposés par le président américain, Donald Trump, au Canada soulèvent des questions juridiques aux États-Unis.

Pour déclencher sa guerre commerciale contre le Canada, Trump s’est appuyé sur une loi vieille de 96 ans, si méconnue que de nombreux juristes spécialisés en droit commercial ignoraient même qu’elle était toujours en vigueur.

Il a invoqué l’article 338 de la loi douanière de 1930 pour imposer une taxe de 50 % sur 20 milliards $ d’importations canadiennes. Cette décision a déclenché des mesures de rétorsion équivalentes de la part d’Ottawa et a exacerbé les relations déjà tendues entre ces deux pays voisins et alliés de longue date.

Le pouvoir tarifaire conféré au président par l’article 338 n’avait jamais été utilisé, et encore moins mis à l’épreuve devant les tribunaux. «Cette loi est littéralement une page blanche, car elle n’a jamais fait l’objet d’un litige», souligne Ryan Majerus, associé chez King & Spalding et ancien responsable américain du commerce.

On ignore donc si les derniers droits de douane imposés par Trump au Canada pourraient résister à une contestation judiciaire, et certains juristes font valoir que cette loi datant de la Grande Dépression a été rendue caduque par des lois commerciales plus récentes.

La loi douanière de 1930 est connue sous le nom de loi Smoot-Hawley, du nom de ses auteurs au Congrès. Alors que les économies américaine et mondiale s’effondraient, le Congrès avait relevé les droits de douane sur des centaines de produits importés afin de protéger les agriculteurs et les industriels américains.

Ces droits de douane sont tristement célèbres parmi les économistes et les historiens pour avoir paralysé le commerce mondial et aggravé la Grande Dépression.

Outre l’augmentation des droits de douane proprement dite, les législateurs ont, en 1930, conféré au président un nouveau pouvoir lui permettant de les imposer lui-même: l’article 338 autorise le président à instaurer des droits de douane pouvant atteindre 50% sur les importations en provenance de pays ayant exercé une discrimination à l’encontre des entreprises américaines.

Avant Trump, aucun président n’avait jamais réellement eu recours à cette disposition.

«Jusqu’au deuxième mandat de Trump, rares étaient les juristes spécialisés en droit commercial qui savaient que l’article 338 figurait toujours dans la législation ou qui comprenaient son fonctionnement», ont écrit ce mois-ci les juristes Peter Harrell et Jennifer Hillman, de l’université de Georgetown, dans le magazine libertaire Reason.

Ils citaient des documents du département d’État américain pour montrer que les États-Unis avaient envisagé de recourir à l’article 338 dans le cadre de différends commerciaux – contre l’Espagne en 1932 et contre la Chine, alors nouvellement communiste, en 1949 – mais ne l’avaient jamais fait. Après la Grande Dépression, la politique américaine s’est davantage orientée vers le recours à la négociation – plutôt qu’aux sanctions – pour ouvrir les marchés étrangers.

L’article 338 est donc resté lettre morte dans les textes de loi.

D’autres lois prennent le relais

Au fil des années, les États-Unis ont adopté de nouvelles lois commerciales. Certaines d’entre elles ont cédé au président le pouvoir de fixer les droits de douane, que la Constitution américaine accordait à l’origine au Congrès. Mais ces nouvelles lois limitaient également l’autorité du président à certaines circonstances — notamment la gestion des menaces pour la sécurité nationale et des crises de devises étrangères — et exigeaient que le gouvernement mène au préalable des enquêtes et respecte d’autres exigences procédurales.

«Il existe un argument très solide selon lequel (l’article 338) a été abrogé», opine Sara Albrecht, PDG du Liberty Justice Center, un groupe de défense libertarien qui a représenté des entreprises ayant contesté avec succès les précédents droits de douane de Trump devant la Cour suprême.

Si le Congrès souhaitait que le président conserve le pouvoir conféré par l’article 338, s’interroge Mme Albrecht, pourquoi les législateurs ont-ils adopté la loi sur l’expansion du commerce de 1962, qui autorisait les droits de douane pour raisons de sécurité nationale ? Et la loi sur le commerce de 1974, qui donne au président le pouvoir de s’attaquer aux pratiques commerciales déloyales d’autres pays ?

Des experts juridiques relèvent d’autres faiblesses dans les droits de douane fondés sur l’article 338.

Peter Harrell et Jennifer Hillman, par exemple, écrivaient que l’article 338 n’autorisait que les droits de douane qui «compensent» le préjudice causé aux entreprises américaines par les pratiques commerciales d’un pays étranger. Or, en ciblant le Canada, notaient-ils, l’administration Trump n’a fait aucune tentative pour chiffrer le montant en dollars du préjudice résultant de la discrimination à l’encontre des agriculteurs, des constructeurs automobiles et des distributeurs de boissons alcoolisées américains. Et les États-Unis se sont attaqués à des importations canadiennes sans rapport avec ces points sensibles, notamment les bâtons de hockey et le ciment.

Ces deux experts affirment également que la protection du marché laitier canadien ne vise pas spécifiquement les agriculteurs américains: ces règles s’appliquent également à de nombreux autres partenaires commerciaux du Canada.

De plus, les États-Unis ont accepté le système canadien – dans lequel le Canada impose des droits de douane élevés sur les importations de produits laitiers dépassant un certain quota – dans le cadre d’un accord commercial nord-américain que Trump lui-même a négocié avec le Canada et le Mexique au cours de son premier mandat. Peter Harrell et Jennifer Hillman écrivent qu’il est «pour le moins incongru que les États-Unis dénoncent comme discriminatoires les termes mêmes qu’ils ont acceptés».

Mais John Veroneau, ancien conseiller juridique du représentant américain au commerce, avance que les droits de douane prévus à l’article 338 sont clairs: ils sont justifiés lorsqu’un autre pays exerce une discrimination à l’encontre des importations américaines en les taxant davantage que les importations en provenance d’autres pays.

Et dans une «ironie perverse», a déclaré M. Veroneau, c’est exactement ce qu’a fait le Canada lorsqu’il a réagi aux droits de douane imposés par Trump sur les produits canadiens l’année dernière en instaurant ses propres droits de douane de rétorsion sur les importations américaines. «Face à toute contestation, les tribunaux se sentiront à juste titre obligés de trancher: les conditions légales sont-elles remplies ou non, aussi absurde que puisse paraître le contexte général», a déclaré M. Veroneau, professeur associé à la faculté de droit de l’université du Maine.

Des plaignants ?

Personne n’a intenté de procès pour contester les droits de douane prévus par l’article 338. Le Liberty Justice Center recherche des entreprises disposées à poursuivre le gouvernement au sujet de ces prélèvements.

«Je n’ai pas reçu beaucoup de réponses de la part de plaignants, reconnaît Mme Albrecht. Chaque fois que l’on veut poursuivre le gouvernement, c’est une entreprise difficile.»

Les droits de douane prévus par la section 338 à l’encontre du Canada sont également bien moins élevés – ils ne représentent que 5% des importations canadiennes – que les droits de douane mondiaux de 2025 instaurés par Trump, ce qui signifie que moins d’entreprises sont tenues de les payer et peuvent prétendre en avoir subi un préjudice.

Il est également possible, ajoute Mme Albrecht, que les deux pays reprennent les négociations qu’ils avaient interrompues le 21 août et parviennent à un compromis pour mettre fin à une impasse dont aucun ne souhaite. «J’espère que l’un des deux cédera, qu’ils parviendront à un accord et que tout cela sera réglé», souhaite-t-elle.

Paul Wiseman, The Associated Press