Le sort de la loi 21 et de la clause de dérogatoire appartient à la Cour suprême

Le sort de la loi 21 sur la laïcité de l’État et, surtout, de la disposition de dérogation que le gouvernement de François Legault a utilisée pour la soustraire à l’exercice de certains droits, est maintenant entre les mains des sept juges de la Cour suprême qui ont entendu la cause au cours des quatre derniers jours.

La dernière journée, jeudi, a été consacrée à un marathon de représentations des 27 derniers intervenants qui disposaient chacun de cinq minutes, un équivalent juridique du «speed dating» qui pourrait être qualifié de «speed pleading». Au total, l’audition de 61 parties représentait un record, selon le bureau des communications de la Cour suprême.

En remerciant l’ensemble des juristes pour la qualité de leurs plaidoiries, le juge en chef de la Cour suprême, Richard Wagner, a clôturé l’audience en affirmant, au nom de ses collègues, que «nous sommes conscients de la portée des questions soulevées, tant pour l'ordre juridique que pour la société. Comme toujours, la Cour prendra le temps nécessaire d'examiner attentivement l'ensemble des enjeux.»

La cause étant ainsi prise en délibéré, il faudra un certain temps avant de connaître les conclusions de la Cour qui, comme c’est son habitude, n’a donné aucune indication de la durée de ce délibéré. Il serait d'ailleurs étonnant d'avoir une décision avant les élections provinciales au mois d'octobre, la Cour ayant plusieurs fois exprimé sa réticence à intervenir dans l'arène politique.

Usage préventif contesté

Il serait trop long de donner la position de chacune des 27 parties entendues ce jeudi, mais certains se sont élevés contre l’usage préventif de la disposition de dérogation – soit de protéger une loi avant que sa constitutionnalité ne soit contestée devant les tribunaux – alors que d’autres ont au contraire soutenu que rien ne l’empêche dans le texte de l’article 33.

Sur l’idée d’empêcher l’usage préventif de la disposition de dérogation afin de la soumettre d’abord aux tribunaux, le juge Malcolm Rowe s’est interrogé sur le scénario d’une une loi qui serait contestée et où les plaignants obtiendraient une injonction pour l’empêcher d’entrer en vigueur avant que l’on ait tranché sur le fond. «Est-ce que la législature est libre d'agir ou ne doit pas attendre que tout le litige soit terminé, y compris tous les appels, qui auront probablement dépassé la période de cinq ans? Un gouvernement devrait gagner deux élections avant de procéder.»

Certaines parties ont demandé au plus haut tribunal d’émettre, à tout le moins, un jugement déclaratoire, c’est-à-dire une opinion juridique qui fait état d’une violation ou non des droits, mais qui n’a aucun effet sur une loi blindée par l’article 33 de dérogation. Parlant au nom de la Canadian Constitution Foundation, Me George Avram a souligné qu’il n’était aucunement nécessaire d’obtenir un jugement déclaratoire sur la loi 21. «Personne n’a besoin que cette Cour se prononce quant à savoir si la loi 21 viole l’article 2 (de la Charte canadienne des droits). Nous le voyons, le public le voit (…) que l’on aime l’article 33 ou pas, il fait partie de l’architecture constitutionnelle.»

Le Canada une monarchie de droit divin?

D’autres ont tenté de réitérer que la religion est de compétence fédérale exclusive, mais ont été défiés par le juge Malcolm Rowe sur cette question. Une étonnante présentation est venue de Me Marc-André Fabien, représentant la Hamshuchas Hadoirois International Association, un groupe de défense des droits religieux, qui a soutenu que le Canada est une monarchie constitutionnelle dont le souverain est le roi d’Angleterre qui, lui, tire son pouvoir de l’autorité divine. «Dans ce contexte de monarchie constitutionnelle, il est inconstitutionnel tant pour le Parlement canadien que pour toutes les législatures, de décréter ou de déclarer que l'État est laïque sans procéder par voie d'un amendement constitutionnel», a-t-il avancé. Selon lui, l’État n’est pas laïque, mais neutre et «cette neutralité exige qu'il ne favorise ni ne défavorise aucune croyance, pas plus du reste que l'incroyance. Or, ici, ce que le législateur fait en décrétant la laïcité, c'est de faire en sorte que l'incroyance devient la règle», ce qui a amené le juge Nicholas Kasirer à lui rappeler que cela dépendait du sens que l’on donnait au terme laïcité. Interdire le port de signes religieux, a répondu Me Fabien, est une laïcité qui exclut la religion et qui, de ce fait, n’est pas neutre.

Plaidoyer passionné de la Société de l'Acadie

Plusieurs intervenants ont invoqué l’article 23, qui assure le droit de la communauté anglophone de protéger sa langue et sa culture par le biais du contrôle et de la gestion de ses écoles, une position qui a toutefois été renversée par la Cour d’appel du Québec. Le débat sur la protection de la langue d’enseignement des minorités a mené à un plaidoyer passionné de Me Dominic Caron, de la Société de l’Acadie du Nouveau-Brunswick. Celui-ci a fait valoir que si l’on restreignait la protection de la culture seulement à ce qui a un lien avec la langue, un gouvernement du Nouveau-Brunswick pourrait sortir les œuvres d’art des écoles de langue française, bannir les mets acadiens ou encore proscrire le tintamarre. Le juge en chef Wagner s’est cependant objecté à ce scénario extrême: «L'article 23 protège non seulement la langue, mais également la culture. La question c'est, jusqu'à quel point effectivement on doit aller beaucoup plus loin que ce qu'on n'a pas dit encore et que ça couvrirait la liberté de religion. Il est toujours délicat aussi d'utiliser des exemples extrêmes. Je ne pense pas que nous allons disposer ce dossier en utilisant des scénarios extrêmes.»

Me Caron ne s’est pas arrêté pour autant, notant que l’étoile jaune sur le drapeau acadien bleu-blanc-rouge représente la Vierge Marie et que dans une laïcité stricte, on pourrait interdire aux enseignants de le porter en épinglette. Il a rappelé que la communauté acadienne au Nouveau-Brunswick s’est dotée d’une politique «afin de développer un rattachement et un sentiment d'appartenance à la communauté acadienne, notamment par l'entremise de ces foyers de transmission culturelle des écoles».

Même le Commissaire aux langues officielles a invoqué l’article 23 dans ses représentations faites en anglais par Me Isabelle Hardy, qui a souligné que la culture «ne se limite pas à ce qui est rattaché à la langue. (…) La langue est une condition clé mais insuffisante en matière de préservation et de développement d’une culture.»

Atteinte à l'égalité des sexes

L’article 28, qui garantit que les droits sont protégés de manière égale entre les hommes et les femmes et auquel on ne peut déroger, a été évoqué à plusieurs reprises aussi pour souligner que ce sont d’abord et avant tout les femmes musulmanes qui sont visées. Au nom du Conseil canadien des femmes musulmanes, Me Sahar Talebi a affirmé que «les femmes musulmanes au Québec sont le visage de l'exclusion de la loi 21», ajoutant que depuis l’adoption de la loi 21, les préjugés, la discrimination et les propos haineux à leur égard sont en hausse.

Un autre argument qui n’avait pas été avancé jusque-là a été d’invoquer l’article 27, qui enchâsse le caractère multiculturel du Canada dans la Charte. Selon certains, la loi 21 mine l’héritage multiculturel du Canada. Le juge Rowe a répliqué que le multiculturalisme n’est pas un droit pour autant, mais que l’article 27 vise plutôt à le promouvoir seulement.

L’un des derniers intervenants a à nouveau invoqué un scénario où un gouvernement autoritaire se servirait de l’article 33 pour annuler des droits, mais le juge Rowe a semblé exaspéré d’entendre cet argument, qui est revenu à plusieurs reprises durant les audiences: «Vous avez moins confiance dans le bon sens et la bonne volonté des Canadiens que moi. Nous ne sommes pas en équilibre sur le bord du précipice du fascisme. Ce n'est pas la réalité.»

Pierre Saint-Arnaud, La Presse Canadienne